terça-feira, 22 de junho de 2010
Reflexão
"Os nosssos maiores problemas não estão nos obstáculos do caminho, mas na escolha da direção errada..."
sexta-feira, 18 de junho de 2010
Condições da Ação -Processo Civil
Por: Ivone Gramosa
1. INTRODUÇÃO
Sabe-se que a formação da relação processual moderna está alicerçada sobre três institutos básicos: a Jurisdição, a Ação e o Processo. SANTOS em seu Dicionário Jurídico Brasileiro, define Jurisdição como o poder que é atribuído a uma determinada autoridade, para que esta faça cumprir determinadas classes de lei e punir quem as infringiu em determinada área territorial. O individuo que não busca os seus direitos constitucionais, infringe a sua norma, conforme se observa no Artigo 5º, XXXV da CF, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. CRUZ sintetiza: “o direito de ação é o instituto através do qual aquele que tenha um interesse lesado ou ameaça de lesão faça chegar às portas do Poder Judiciário o pedido de prestação jurisdicional, solucionando assim o litígio”. O exercício da ação provoca a jurisdição, que conseqüentemente se exerce através do processo.
Ação poder ser definida como o direito de se pleitear em juízo o que lhe é devido ou faculdade de invocar o poder jurisdicional do Estado por julgar ter direito, conceitos estes constantes no Dicionário Jurídico Brasileiro de Washington dos Santos. No que se refere a Processo é o instrumento que preenche o interstício entre a ação e a efetiva prestação de tutela jurisdicional. Para SANTOS é ajuntamento encadeado de atos ou procedimentos praticados pelas partes, juiz e seus assistentes, tendentes a solução do pleito judicial, encerrando este com a decisão final.
Inúmeras são as teorias que explicam o conceito de “ação”, dentre elas pode-se citar como as mais importantes, seja por seu valor histórico ou por sua aplicabilidade na atualidade, a Teoria Civilista (imaneritista) da ação, Teoria Concreta da ação (ou Teoria do direito concreto de agir), Teoria do Direito Abstrato de ação e por fim, a Teoria Eclética.
2. TEORIA CIVILISTA, CLÁSSICA OU IMANENTISTA.
Esta teoria, superada na atualidade, teve grande influência sobre o direito processual até a metade
do séc. XIX. Para Savigny, precursor da teoria em tela, considerava a ação como anexo do direito material . Tal doutrina partiu da definição de Celso de que a “a ação nada mais é que o direito de pedir em juízo o que nos é devido”. Seus seguidores entendiam que não existia ação sem direito, a ação seria senão, o próprio direito material em movimento. Face a autonomia do direito processual em relação ao direito material, a teoria imanetista não pode ser aceita. Se adotada , só haveria ação se o pedido fosse julgado procedente. Ademais não explica a existência de ação declaratória negativa, em que o autor vai a juízo pleitear a existência de um débito contra ele cobrado.
Várias foram a critica a tese de imanência do direito de ação ao direito material, ocorrendo a polêmica na Alemanha entre Bernhard Windscheid e Theodor Müther, tendo o inicio do seu declínio nos anos de 1856 e 1857. Aquele defendia a idéia, rebatida por Müteher, de que o conceito de ação, no antigo Direito Romano, equivalia ao de pretensão, não correspondendo ao moderno conceito de ação. Mais adiante houve réplica e tréplicas entre os doutrinadores, acabando por prevalecer a doutrina da existência de uma distinção entre direito material e o direito de ação, passando este a dizer respeito a noção de direito à prestação jurisdicional.
3. TEORIA CONCRETA DA AÇÃO
Diante da polêmica na Teoria Civilista surge a Teoria Concreta da ação ou Teoria Concretista ou Teoria da Ação como direito concreto, cujo mérito maior foi a afirmação da autonomia do direito de ação, elemento dissociado do direito material. Bulow, Wach, Chiovenda, Schmidth, Hellwing e Pohle foram alguns dos defensores da teoria concreta da ação.
Esta teoria foi fadada ao insucesso porque condicionava a existência do direito de ação à existência do direito material. A ação só existiria caso o resultado final do processo fosse favorável ao autor. Os concretistas não conseguiam explicar o fenômeno das sentenças de improcedência do pedido, nem dizer se haveria direito de ação em tais casos, mesmo restando óbvio que o Estado, provocado, tinha efetivamente exercido a jurisdição.
4. TEORIA DO DIREITO ABSTRATO OU TEORIA DO DIREITO ABSTRATO DE AGIR
A Ação não tem qualquer dependência com o direito material; o direito de agir(ação) independe do reconhecimento do direito material. Os precursores desta teoria, o alemão Heinrich Degenkolb e o húngaro Alexander Plósz, defendiam que o direito de ação seria, pura e simplesmente, o direito de provocar a atuação do Estado-juiz, tendo ou não razão. Todos têm o direito de provocar o Poder Judiciário, a fim de que este exerça seu munus constitucionalmente previstos.
A ação é um direito público, subjetivo, abstrato, além de ser independente, distinto do direito material, genérico e indeterminado, enfim, é um direito abstrato, com existência pré-processual. Sua manifestação se dá quando o autor formula sua pretensão perante o Estado, o qual deverá pronunciar –se diante da vedação da autotutela. A crítica a esta Teoria é a sua tendência generalizadora. FREIRE, aduz que “a teoria dominante, por levar às últimas conseqüências a tão decantada autonomia da ação e do processo, não logra estabelecer o nexo que deve existir entre o processo e o direito material e acaba por aniquilar esse direito”
5. TEORIA ECLÉTICA DA AÇÃO
Esta teoria é atualmente a predominante, defendida pelo italiano Enrico Tullio Liebman, que viveu no Brasil, na década de 1940. Teoria de natureza concreta e também abstrata, existindo “as condições da ação”, que serviriam como requisitos de existência do direito de ação. O direito de ação não está vinculado a uma sentença favorável, mas também não é alheio ao direito material.
Liebman defendia que o direito de ação existirá se o autor preencher tais “condições”, sob pena de ocorrer o fenômeno de “carência de ação” com o processo sendo julgado extinto, sem julgamento de mérito. A ausência de qualquer uma das condições impede o juiz de apreciar o mérito da causa e, por corolário, implica na inexistência da própria ação. A concepção liebmaniana da ação desfruta de largo prestígio no Brasil, tanto que o CPC a adota claramente ao determinar a extinção do processo sem resolução do mérito na ausência de quaisquer das condições da ação (art. 267, VI – “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) “quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.”)
As condições da ação são:
a) Possibilidade jurídica do pedido que concerne a pedido que não tem condições de ser apreciado pelo Poder Judiciário, pelo fato de já ser excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridades do caso concreto. Deve-se verificar se o pedido é procedente ou não, caso contrário não tem condições de ação. Pode-se citar como exemplo a dívida de jogo, conforme consta no Artigo 814 do Código Civil “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento, mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito”; b) Legitimidade: somente é titular da ação a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material, caso contrario é parte ilegítima - Art. 3º do CPC: “para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade”. Vale ressaltar que há casos excepcionais previstos no Art. 6º do CPC, a que se denomina “legitimação extraordinária”, conforme segue “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheiro, salvo quando autorizado por lei”; c) Interesse de agir. Se não há conflito, não há interesse de agir, porque o direito material não foi violado. Embora o Estado tenha interesse no exercício da jurisdição, não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil, e para tal a prestação jurisdicional deve ser necessária e adequada.
6. CONCLUSÃO
Diante das teorias explicativas do conceito de ação, a saber, a Teoria Civilista, Teoria Concreta da ação Teoria do Direito Abstrato de ação e Teoria Eclética, percebe-se que cada uma traz no seu bojo uma característica especifica, vindo a ser favorável na aplicação do ordenamento jurídico ou então destoando da realidade. A teoria eclética, apesar de adotada pelo Código Civil Brasileiro, em seu Artigo 267, Inciso VI - “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) “quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual””., apresenta algumas particularidades que precisam ser acompanhadas em face das concepções dos “novos direitos” anteriormente não existentes, não deixando de ser observado a instância primeira que está expressa no Artigo 5º , Incisos XXXV da CF, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Neste contexto, o Estado que figura como interessado no exercício da função jurisdicional, deve sempre busca a pacificação social e o bem estar coletivo.
7. BIBLIOGRAFIA
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Palo: Malheiros Editores. 22 ed. rev. atual. 383 p.
BRITO, Max Akira Senda de. Breves considerações sobre as condições da ação. Clubjus. Brasília-DF: 24 set. 2007. disponível em:. Acesso em 08 abr. 2010.
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Jurisdição, ação e processo à luz da processualística moderna: para onde caminha o processo? Jusnavegandi. Natal/RS: ago. 2002. disponível em. Acesso em 08 abr. 2010.
CRUZ, André Luiz Vinhas da Cruz. O Direito de Ação e suas teorias explicativas. Mundojuridico. Aracaju-SE: 16 nov. 2005. disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=720>. Acesso em 08 abr. 2020.
SANTOS, Washington dos . Dicionário Jurídico Brasileiro . Belo Horizonte: Del Rey, 2001, 340 p.
CERVO. Amado L. Metodologia cientifica. 6 ed. São Paulo: Person Prentice Hall, 2007.
ALVIM NETTO, Jose Manoel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Revista dos Tribunais. 9 ed. São Paulo. V.1, 2005.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1998.
______. Lei Federal de nº 10.406/02 Lei de 10 de janeiro de 2002.
______. Lei Federal de nº 5.869/73 Lei de 11 de janeiro de 1973.
Sabe-se que a formação da relação processual moderna está alicerçada sobre três institutos básicos: a Jurisdição, a Ação e o Processo. SANTOS em seu Dicionário Jurídico Brasileiro, define Jurisdição como o poder que é atribuído a uma determinada autoridade, para que esta faça cumprir determinadas classes de lei e punir quem as infringiu em determinada área territorial. O individuo que não busca os seus direitos constitucionais, infringe a sua norma, conforme se observa no Artigo 5º, XXXV da CF, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. CRUZ sintetiza: “o direito de ação é o instituto através do qual aquele que tenha um interesse lesado ou ameaça de lesão faça chegar às portas do Poder Judiciário o pedido de prestação jurisdicional, solucionando assim o litígio”. O exercício da ação provoca a jurisdição, que conseqüentemente se exerce através do processo.
Ação poder ser definida como o direito de se pleitear em juízo o que lhe é devido ou faculdade de invocar o poder jurisdicional do Estado por julgar ter direito, conceitos estes constantes no Dicionário Jurídico Brasileiro de Washington dos Santos. No que se refere a Processo é o instrumento que preenche o interstício entre a ação e a efetiva prestação de tutela jurisdicional. Para SANTOS é ajuntamento encadeado de atos ou procedimentos praticados pelas partes, juiz e seus assistentes, tendentes a solução do pleito judicial, encerrando este com a decisão final.
Inúmeras são as teorias que explicam o conceito de “ação”, dentre elas pode-se citar como as mais importantes, seja por seu valor histórico ou por sua aplicabilidade na atualidade, a Teoria Civilista (imaneritista) da ação, Teoria Concreta da ação (ou Teoria do direito concreto de agir), Teoria do Direito Abstrato de ação e por fim, a Teoria Eclética.
2. TEORIA CIVILISTA, CLÁSSICA OU IMANENTISTA.
Esta teoria, superada na atualidade, teve grande influência sobre o direito processual até a metade
do séc. XIX. Para Savigny, precursor da teoria em tela, considerava a ação como anexo do direito material . Tal doutrina partiu da definição de Celso de que a “a ação nada mais é que o direito de pedir em juízo o que nos é devido”. Seus seguidores entendiam que não existia ação sem direito, a ação seria senão, o próprio direito material em movimento. Face a autonomia do direito processual em relação ao direito material, a teoria imanetista não pode ser aceita. Se adotada , só haveria ação se o pedido fosse julgado procedente. Ademais não explica a existência de ação declaratória negativa, em que o autor vai a juízo pleitear a existência de um débito contra ele cobrado.
Várias foram a critica a tese de imanência do direito de ação ao direito material, ocorrendo a polêmica na Alemanha entre Bernhard Windscheid e Theodor Müther, tendo o inicio do seu declínio nos anos de 1856 e 1857. Aquele defendia a idéia, rebatida por Müteher, de que o conceito de ação, no antigo Direito Romano, equivalia ao de pretensão, não correspondendo ao moderno conceito de ação. Mais adiante houve réplica e tréplicas entre os doutrinadores, acabando por prevalecer a doutrina da existência de uma distinção entre direito material e o direito de ação, passando este a dizer respeito a noção de direito à prestação jurisdicional.
3. TEORIA CONCRETA DA AÇÃO
Diante da polêmica na Teoria Civilista surge a Teoria Concreta da ação ou Teoria Concretista ou Teoria da Ação como direito concreto, cujo mérito maior foi a afirmação da autonomia do direito de ação, elemento dissociado do direito material. Bulow, Wach, Chiovenda, Schmidth, Hellwing e Pohle foram alguns dos defensores da teoria concreta da ação.
Esta teoria foi fadada ao insucesso porque condicionava a existência do direito de ação à existência do direito material. A ação só existiria caso o resultado final do processo fosse favorável ao autor. Os concretistas não conseguiam explicar o fenômeno das sentenças de improcedência do pedido, nem dizer se haveria direito de ação em tais casos, mesmo restando óbvio que o Estado, provocado, tinha efetivamente exercido a jurisdição.
4. TEORIA DO DIREITO ABSTRATO OU TEORIA DO DIREITO ABSTRATO DE AGIR
A Ação não tem qualquer dependência com o direito material; o direito de agir(ação) independe do reconhecimento do direito material. Os precursores desta teoria, o alemão Heinrich Degenkolb e o húngaro Alexander Plósz, defendiam que o direito de ação seria, pura e simplesmente, o direito de provocar a atuação do Estado-juiz, tendo ou não razão. Todos têm o direito de provocar o Poder Judiciário, a fim de que este exerça seu munus constitucionalmente previstos.
A ação é um direito público, subjetivo, abstrato, além de ser independente, distinto do direito material, genérico e indeterminado, enfim, é um direito abstrato, com existência pré-processual. Sua manifestação se dá quando o autor formula sua pretensão perante o Estado, o qual deverá pronunciar –se diante da vedação da autotutela. A crítica a esta Teoria é a sua tendência generalizadora. FREIRE, aduz que “a teoria dominante, por levar às últimas conseqüências a tão decantada autonomia da ação e do processo, não logra estabelecer o nexo que deve existir entre o processo e o direito material e acaba por aniquilar esse direito”
5. TEORIA ECLÉTICA DA AÇÃO
Esta teoria é atualmente a predominante, defendida pelo italiano Enrico Tullio Liebman, que viveu no Brasil, na década de 1940. Teoria de natureza concreta e também abstrata, existindo “as condições da ação”, que serviriam como requisitos de existência do direito de ação. O direito de ação não está vinculado a uma sentença favorável, mas também não é alheio ao direito material.
Liebman defendia que o direito de ação existirá se o autor preencher tais “condições”, sob pena de ocorrer o fenômeno de “carência de ação” com o processo sendo julgado extinto, sem julgamento de mérito. A ausência de qualquer uma das condições impede o juiz de apreciar o mérito da causa e, por corolário, implica na inexistência da própria ação. A concepção liebmaniana da ação desfruta de largo prestígio no Brasil, tanto que o CPC a adota claramente ao determinar a extinção do processo sem resolução do mérito na ausência de quaisquer das condições da ação (art. 267, VI – “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) “quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.”)
As condições da ação são:
a) Possibilidade jurídica do pedido que concerne a pedido que não tem condições de ser apreciado pelo Poder Judiciário, pelo fato de já ser excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridades do caso concreto. Deve-se verificar se o pedido é procedente ou não, caso contrário não tem condições de ação. Pode-se citar como exemplo a dívida de jogo, conforme consta no Artigo 814 do Código Civil “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento, mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito”; b) Legitimidade: somente é titular da ação a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material, caso contrario é parte ilegítima - Art. 3º do CPC: “para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade”. Vale ressaltar que há casos excepcionais previstos no Art. 6º do CPC, a que se denomina “legitimação extraordinária”, conforme segue “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheiro, salvo quando autorizado por lei”; c) Interesse de agir. Se não há conflito, não há interesse de agir, porque o direito material não foi violado. Embora o Estado tenha interesse no exercício da jurisdição, não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil, e para tal a prestação jurisdicional deve ser necessária e adequada.
6. CONCLUSÃO
Diante das teorias explicativas do conceito de ação, a saber, a Teoria Civilista, Teoria Concreta da ação Teoria do Direito Abstrato de ação e Teoria Eclética, percebe-se que cada uma traz no seu bojo uma característica especifica, vindo a ser favorável na aplicação do ordenamento jurídico ou então destoando da realidade. A teoria eclética, apesar de adotada pelo Código Civil Brasileiro, em seu Artigo 267, Inciso VI - “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) “quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual””., apresenta algumas particularidades que precisam ser acompanhadas em face das concepções dos “novos direitos” anteriormente não existentes, não deixando de ser observado a instância primeira que está expressa no Artigo 5º , Incisos XXXV da CF, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Neste contexto, o Estado que figura como interessado no exercício da função jurisdicional, deve sempre busca a pacificação social e o bem estar coletivo.
7. BIBLIOGRAFIA
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Palo: Malheiros Editores. 22 ed. rev. atual. 383 p.
BRITO, Max Akira Senda de. Breves considerações sobre as condições da ação. Clubjus. Brasília-DF: 24 set. 2007. disponível em:
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Jurisdição, ação e processo à luz da processualística moderna: para onde caminha o processo? Jusnavegandi. Natal/RS: ago. 2002. disponível em
CRUZ, André Luiz Vinhas da Cruz. O Direito de Ação e suas teorias explicativas. Mundojuridico. Aracaju-SE: 16 nov. 2005. disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=720>. Acesso em 08 abr. 2020.
SANTOS, Washington dos . Dicionário Jurídico Brasileiro . Belo Horizonte: Del Rey, 2001, 340 p.
CERVO. Amado L. Metodologia cientifica. 6 ed. São Paulo: Person Prentice Hall, 2007.
ALVIM NETTO, Jose Manoel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Revista dos Tribunais. 9 ed. São Paulo. V.1, 2005.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1998.
______. Lei Federal de nº 10.406/02 Lei de 10 de janeiro de 2002.
______. Lei Federal de nº 5.869/73 Lei de 11 de janeiro de 1973.
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