Por: Márcio Ferreira Rodrigues Pereira
Extraído: Boletim Diário
Jus Navigandi - http://jus.uol.com.br/revista/texto/18318%3E.
Os arts. 76 e 89 da L. 9.099/95 que tratam, respectivamente, da transação penal e da suspensão condicional do processo nada mencionam a esse respeito, senão vejamos:
Art. 76: Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Art. 89: Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
Pelo contrário, os dispositivos em questão parecem deixar claro que o cabimento da transação e da suspensão restringe-se apenas aos crimes de ação penal pública (condicionada ou incondicionada).
Apesar disso, determinado setor da doutrina, com o qual nos alinhamos, defende a possibilidade de aplicação destes institutos despenalizadores também à ação penal privada. Nesta sentido: Eugênio Pacelli de Oliveira [01], Ada Pellegrini Grinover, Gomes Filho, Scarance e Luiz Flávio Gomes [02]. Afirmam estes últimos:
Acima de preciosismos lingüísticos, está o interesse maior na efetiva realização de uma política criminal alternativa, assim como o interesse do próprio acusado de valer-se, querendo, dessa resposta estatal alternativa.
No que diz respeito à transação penal, sustentam, por exemplo, os autores que acabamos de citar [03] que a vítima, além do tradicional interesse na reparação civil do delito, teria também interesse na punição do agente [04].
A vítima, que viu frustrado o acordo civil do art. 74, quase certamente oferecerá a queixa, se nenhuma outra alternativa lhe for oferecida. Mas, se pode o mais, por que não poderia o menos? Talvez sua satisfação, no âmbito penal se reduza à imposição imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa, e não se vêem razões válidas para obstar-se-lhe a via da transação que, se aceita pelo autuado, será mais benéfica também para este.
Pertinente à suspensão condicional do processo, os mesmos autores, mudando opinião pretérita, passaram a ser favoráveis também à possibilidade deste instituto no âmbito da ação penal privada [05]. O argumento aqui, dentre outros, segue a mesma linha do que foi dito acima, isto é, quem pode o mais pode o menos. Assim, sendo facultado ao querelante o oferecimento de queixa, ou mesmo a concessão de perdão ao autor do fato, não faria sentido obstaculizar-lhe uma solução alternativa do litígio, como a suspensão condicional do processo [06].
Destaque-se que, no STJ, há entendimento pacífico a respeito do cabimento desses institutos (transação e suspensão) na esfera da ação penal privada.
STJ (HC 13337/RJ julgado em 15/05/2001): PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LEI Nº 9.099/95. AÇÃO PENAL PRIVADA. A Lei nº 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a transação e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada. (Precedentes).
STJ. CORTE ESPECIAL (Apn 390/DF julgado em 01/06/2005): Tratando-se de delito que se apura mediante ação penal privada, a proposta de transação penal deve ser feita pelo querelante. (Precedentes do STJ).
STJ (HC 60933/DF julgado em 20/05/2008): "A Lei nº 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada, sendo que a legitimidade para o oferecimento da proposta é do querelante" (APN 390/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, Corte Especial, DJ 10/4/06) .
Há que se frisar, porém, que considerável setor da doutrina é contrário à possibilidade de aplicação da transação penal e da suspensão condicional do processo à ação penal privada. Assim entendendo estão, por exemplo: Cezar Roberto Bitencourt [07], Julio Fabbrini Mirabete [08], Marcelus Polastri Lima [09] e Rômulo de Andrade Moreira [10].
Os argumentos dessa corrente escoram-se, basicamente, em dois pontos fundamentais: ausência de previsão legal e o fato da vítima, no processo penal brasileiro, não ter interesse na aplicação de uma pena ao autor do fato, mas apenas na reparação civil do dano.
Ademais, advertem esses autores que, na ação penal privada, em razão dos princípios da oportunidade e disponibilidade, o ofendido já possui um amplo leque de possibilidades que lhe permitem renunciar ao direito de queixa (renúncia, decadência) ou mesmo desistir da ação ofertada (perdão, perempção), sendo-lhe, portanto, desnecessária a transação e a suspensão [11]. Marcelus Polastri Lima [12] afirma:
Ora, a vítima não tem interesse na aplicação da pena, pois [...] tal interesse é do Estado [...]. Caso a parte privada queira beneficiar o agente, o fará mediante renúncia ou perdão, já que vigora aqui o princípio da oportunidade em toda a sua extensão.
Nessa mesma linha, já decidiu também o extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Conferir o seguinte aresto: TACRSP Ac. 062768-SP de 08/08/1996.
Por fim, não poderíamos deixar de destacar a posição do STF sobre o tema.
No que tange à possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo à ação penal privada, o Pretório Excelso, alterando entendimento anterior (ver: STF HC 81720/SP julgado em 26/03/2002), que era pela possibilidade de aplicação do art. 89 da L. 9.099/95 a casos de ação penal privada, sustenta, atualmente, a inadmissibilidade do instituo nessas situações.
STF (HC 83412/GO julgado em 03/08/2004): Suspensão condicional do processo: inadmissibilidade. Prevalece na jurisprudência a impertinência à ação penal privada do instituto da suspensão condicional do processo [13].
Pertinente à possibilidade de aplicação da transação penal à ação penal privada, não localizamos qualquer julgado específico tratando da matéria na Corte Suprema.
________________________________________Notas
1. Curso de Processo Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 585-586.
2. Juizados Especiais Criminais. 4 ed. São Paulo: RT, 2002, p. 269.
3. Juizados Especiais Criminais. 4 ed. São Paulo: RT, 2002, pp. 140-141
4. Situação semelhante que podemos lembrar é a do caso de recurso interposto pelo assistente de acusação com a finalidade exclusiva de majorar a pena do réu. Há entendimento de que o assistente teria sim interesse recursal nesta hipótese, pois, para além da reparação civil, desejaria ver a pena aplicada ao réu de maneira justa. Nesse sentido, STJ (REsp 605302/RS julgado em 20/09/2005): "Havendo absolvição, ainda que parcial, ou sendo possível o agravamento da pena imposta ao acusado, o assistente de acusação possui efetivo interesse recursal, em busca da verdade substancial, com reflexos na amplitude da condenação ou no quantum da pena". Investigaremos mais profundamente essa questão no tópico 11.1.
5. Juizados Especiais Criminais. 4 ed. São Paulo: RT, 2002, pp. 267.269.
6. Cumpre destacar que, para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes (Juizados Especiais Criminais. 4 ed. São Paulo: RT, 2002, p.. 271), o querelante deve, primeiro, propor a transação penal e, sendo esta infrutífera, aí sim apresentar, nesta ordem, proposta de suspensão condicional do processo.
7. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 128.
8. Juizados Especiais Criminais. 5 ed.São Paulo: Atlas, 2002, p. 137.
9. Novas Leis Criminais Especiais. Vol I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 63 e 148.
10. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 237-238.
11. Criticando essa linha de argumentação, Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 586) aduz: "quanto à alegação de já existir, para as ações privadas, a disponibilidade da pretensão punitiva (renúncia, perdão, etc.), não nos parece também decisivo semelhante argumento para impedir a aplicação da suspensão condicional do processo naquele tipo de ação penal (privada). Em primeiro lugar, porque a opção pela proposta de suspensão se inseriria no âmbito da mesma disponibilidade, podendo o querelante dela se valer ou não, segundo o seu juízo de conveniência. Em segundo lugar, e isso nos parece fundamental, não há motivo para não se estender às ações privadas a adoção de medidas despenalizadoras, como é o caso do art. 89 [JECRIM], quando deixadas à escolha do seu autor, e não como imposição do Estado. Ora, se o próprio Estado, titular da maioria das iniciativas penais, entende politicamente conveniente e adequada a utilização de critérios processuais não punitivos, por que não permitir a mesma via em todos os crimes, para os quais a reprovabilidade seja equivalente?". (Alterou-se).
12. Novas Leis Criminais Especiais. Vol I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 63.
13. O trecho desta decisão que diz: "prevalece na jurisprudência" soa estranho, pois vimos há pouco que o STJ tem sólido entendimento no sentido contrário (admissibilidade da suspensão na ação penal privada). E mais, a jurisprudência anterior da própria Corte Suprema também era favorável à admissibilidade. Portanto, não sabemos ao certo o que se quis dizer com o trecho: "prevalece na jurisprudência".
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